建設工程糾紛法律依據及常見問題司法處理原則

一、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，自2005年1月1日起施行。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持; (二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。 當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： (一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的; (二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的; (三)已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的; (四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： (一)未按約定支付工程價款的; (二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的; (三)不履行合同約定的協助義務的。

第十條 建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。 因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

第十二條 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任： (一)提供的設計有缺陷; (二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準; (三)直接指定分包人分包專業工程。 承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

第十三條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： (一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期; (二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期; (三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。

第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間： (一)建設工程已實際交付的，為交付之日; (二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日; (三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

第二十條 當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。 保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。 施行后受理的第一審案件適用本解釋。 施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。

二、建設工程常見問題司法處理原則

1、未取得建設審批手續的施工合同的效力如何認定？

發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。

發包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬建設工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的“掛靠”行為：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

（4）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。

3、如何認定是否屬于必須招標的建設工程？

《解釋》第一條第（三）項規定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的相關規定予以確定。法律、行政法規有新規定的，適用其新規定（發改委網站消息，《必須招標的工程項目規定》已經國務院批準，自2018年6月1日起施行）。

4、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方要求重新結算的，如何處理？

當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協議無效的，不予支持。

5、分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？

分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。

6、發包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？

建設工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內未組織竣工驗收，其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。

發包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外。

7、當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的，如何處理？

結算協議生效后，承包人依據協議要求支付工程款，發包人以因承包人原因導致工程存在質量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。當事人簽訂結算協議不影響承包人依據約定或法律、行政法規規定承擔質量保修責任。結算協議生效后，承包人以因發包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協議另有約定的除外。

8、工程開竣工日期如何確定？

建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據；因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。

發包人、承包人、設計和監理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視為《解釋》第十四條第（一）項規定的竣工日期，但當事人有相反證據足以推翻的除外。

9、工期順延如何認定？

因發包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經發包人簽證確認，經審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內向發包人主張過工期順延，或者發包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支持。

10、施工合同約定的工程質量標準與國家強制性標準不一致的是否有效?

建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低于國家規定的工程質量強制性安全標準的，該約定無效；合同約定的質量標準高于國家規定的強制性標準的，應當認定該約定有效。

11、發包人主張工程質量不符合合同約定的，應按反訴還是抗辯處理？

承包人要求支付工程款，發包人主張工程質量不符合合同約定給其造成損害的，應按以下情形分別處理：

（1）建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存在的質量問題一般應屬于工程質量保修的范圍，發包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質量抗辯不予支持，但確因承包人原因導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合格的除外；發包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設工程保修的相關規定處理。

（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人以工程質量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴。

（3）發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的，應告知其提起反訴或另行起訴。

12、如何認定承包人對建設工程質量缺陷存在過錯？

承包人具有下列情形之一的，應當認定其對建設工程質量缺陷存在過錯：

（1）承包人明知發包人提供的設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發現問題，而沒有及時提出意見和建議并繼續施工的；

（2）承包人對發包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備等沒有進行必要的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；

（3）對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

前述情形下，因工程質量存在缺陷造成第三人損失的，由發包人與承包人承擔連帶責任。

13、發包人以工程質量不符合合同約定為由，要求承包人承擔修復費用的，如何處理？

因承包人原因致使工程質量不符合合同約定，承包人拒絕修復、在合理期限內不能修復或者發包人有正當理由拒絕承包人修復，發包人另行委托他人修復后要求承包人承擔合理修復費用的，應予支持。

發包人未通知承包人或無正當理由拒絕由承包人修復，并另行委托他人修復的，承包人承擔的修復費用以由其自行修復所需的合理費用為限。

14、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的條款是否有效？承包人要求返還質量保修金的，如何處理？

建設工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規規定的最低期限的，該約定無效。

當事人就工程質量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限內承擔質量保修責任；沒有約定或約定不明的，工程質量保修金返還期限為工程竣工驗收合格之日起二十四個月。

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應依據法律、行政法規的規定承擔質量保修責任。發包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金的，應予支持。

15、工程監理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？

工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。

16、固定總價合同履行中，當事人以工程發生設計變更為由要求對工程價款予以調整的，如何處理？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發生設計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算。主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數量等事實承擔舉證責任。

17、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發生重大變化，當事人要求對工程價款予以調整的，如何處理？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。

因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。

18、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的工程款。

當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監理材料、后續施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。

19、承包人依據《解釋》第二十條的規定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，如何處理？

建設工程施工合同約定發包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后一定期限內予以答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件，承包人依據《解釋》第二十條的規定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條的規定，或者《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第33.3條的約定為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。

20、無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定？

建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人任何一方依據《解釋》第二條的規定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。承包人要求發包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。發包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。

21、當事人申請對工程造價進行鑒定的，如何處理？

當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據當事人的申請委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定；當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利后果。

鑒定過程中，一方當事人無正當理由在規定期限內拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導致鑒定無法進行，經法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不配合的，應承擔舉證不能的不利后果。

22、工程造價鑒定中法院依職權判定的事項包括哪些？

當事人對施工合同效力、結算依據、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構根據當事人所主張的不同結算依據分別作出鑒定結論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結論后再啟動鑒定程序。

23、發包人無正當理由拒絕結算工程款的，欠付工程款利息的起算點如何確定?

發包人在施工合同約定的審核結算期限內無正當理由拒絕結算或故意拖延結算，在審核期限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發包人從合同約定的審核結算期限屆滿的次日起計算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有約定的除外。

24、承包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理？

建設工程施工合同明確約定發包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失請求予以適當減少的，按照《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應同時支持，但承包人有證據證明合同約定的違約金或利息單獨不足以彌補其實際損失的除外。

25、承包人以發包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理？由此造成的損失如何承擔？

工程竣工驗收合格后，承包人以發包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。

承包人依據合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超出發包人欠付的工程款，或者欠付工程款的數額不大，而部分工程不交付會嚴重影響整個工程使用的，對發包人因此所受的實際損失，應由當事人根據過錯程度予以分擔。