工程施工索賠要點

工程施工中經常會出現業主違約的情形，而承包商面對這種情形，經常都不知道怎樣向業主提出索賠以維護自己的合法權益。基于此，將工程施工中承包商索賠的基本程序做一個概括的介紹，以期對承包商有所幫助。一般的索賠要按以下程序進行。

1、通知(提出索賠要求)

按合同要求，凡業主或業主代表方的原因，出現工程項目或工程量的變化，導致工程拖期和成本增加時，承包商有權提出索賠。在索賠事項出現后，承包商在遵照業主代表的指令進行施工的同時要口頭提出索賠意向，并要在規定的期限內寫出書面信件正式通知駐地工程師，聲明他將對此事項要求索賠。按fidic 條款規定，這個書面信件應在索賠事項發生后28天內向業主或其代表正式提出。否則，業主或其代表將拒絕承包商的索賠要求。

2、報送索賠資料

承包商根據合同條款，向業主代表報送證據資料及估算索賠款，證據資料應盡可能詳盡有力，并一次提出，促使索賠過程加快，以較早拿到索賠款。承包商提出的索賠資料，應包括以下兩方面內容：

(1)按合同條款的法律論證部分，以證明自己提出索賠要求的合法性。

(2)超出合同協議所增加的開支部分，以說明自己應得的索賠金額。

承包商所報送的資料，一般以索賠信件附件的形式出現，作為要求索賠的證據，來論證所提出索賠的原因和合理性。

工程項目資料是索賠的重要依據，項目資料不完整，索賠難以順利進行。因此，在施工過程中應始終做好資料累積工作，建立完善的資料記錄制度，認真系統地積累施工進度、質量以及財務收支資料。對將發生索賠的一些工程項目，從開始施工時正式發函給業主代表提出索賠要求起，就要有目的地收集證據資料、系統地對現場進行拍照、妥善保管開支收據，有意識地為索賠積累所必須的證據。

一般要收集和保管的資料有：

(1)施工記錄方面：施工日志、施工檢查員報告、逐月分項施工紀要、施工工長日報、每日工時記錄、同業主代表的往來信函及文件、施工進度及特殊問題的照片、會議記錄或紀要、施工圖紙、同業主或其代表的電話記錄、投標時的施工進度表、修正后的施工進度表、施工質量檢查記錄、施工設備使用記錄、施工材料使用記錄。

(2)財務記錄方面：施工進度款支付申請單、工人勞動計時卡、工人分布記錄、工人工資單、材料、設備及配件等的采購單、收付款單據、標書中財務部分的章節、工地施工預算、工地開支報告、會計日報表、會計總帳、批準的財務報告、會計往來信函及文件、通用貨幣匯率變化表。

上述所有資料，每個管理單位都應經常、系統地積累，以備索賠急需。在報送索賠文件時，僅摘取直接論證部分，并盡可能利用圖表對比方式，附以有關照片，使人一目了然，有說服力。同時要根據索賠內容，查找上述資料范圍以外的證據。例如，在要求提高單價時，應補充各類氣象水文資料，進行對比，以論證自然條件對工期的影響，等等。索賠報告中財務方面的證據資料，除索賠人的論證之外最好附有注冊會計師或審計部門的審計報告，以證明該財務證據的正確性。

所有的索賠證據資料，按一般程序應作為索賠報告的附件，一并報送駐地工程師。但在具體施工過程中，由于測算、整理、印刷照片等大量準備工作，往往不能同每月依次的索賠報告同時送出。這時，承包商不能因等待證據資料而超過報送索賠報告的規定期限。因為按一般合同條款的規定，索賠報告應在發生索賠事項后28天內報出，否則，承包商將失去要求索賠的權利。因此，承包商應按規定在每月報送工程結算款的同時，向駐地工程師報送額外工程或其它任何超出標書范圍的工程開支的索賠報告，若來不及同時報出全部所需的證據資料，可向駐地工程師申明將盡快報出。這樣，保留了自己要求索賠的權利，并在駐地工程師同意的期限內再補充報上全部的索賠證據資料，把應辦手續辦理齊全。

3、談判協商

許多索賠是在進度付款、變更估算和最終結算等過程中引起的。在此情況下，談判協商將以往來信函和討論的形式出現，即以一種有關的非正式途徑進行。對承包商來說，在談判中要注意以下幾個方面：

(1)了解問題的所在。承包商應該了解自己要求的是什么及自己有哪些權利，了解業主可能會是什么態度。

(2)了解對手。了解與自己談判的人，若自己不清楚他想要事情如何發展，就要向他詢問。若自己要知道更多的信息，可同他進行討論。還要了解他的委托人是誰，他要對誰負責。

(3)使用簡單的語言。若用簡單的語言就可把事情闡述清楚時，就不要把索賠書或答辯詞做的過長或用很深奧的句子。要簡明扼要、直截了當、不繞彎子、附有邏輯性。

(4)行動迅速。在通知一項索賠要求或提出更多的證據時產生延誤是十分有害的，容易使業主對索賠的合理性產生疑問。

(5)談判的時機。索賠必須在其升級前盡快解決。認為索賠僅僅是在工作完成之后去考慮的想法是錯誤的，索賠應盡早提出。

(6)談判者的權利。在最終談判中，業主通常派代表參加，他們有權解決問題，這些人通常具備一定的建筑技術知識和建筑合同知識。在與建筑師、工程師和估算師或其代表談判時，通常存在一個問題，即他是否被授權解決此事。就合同索賠而言，應不存在這樣的問題，他有權根據合同進行協商。然而涉及到合同外索賠時，他將無權。所以應了解他們各自的權利所在。注重與索賠有關的細節，有助于談判。談判的過程通常從程序性問題開始，不能期望談判會很快得出結論，尤其當問題尚未明確或當問題并非僅是一種完全肯定或完全否定的答案時更是如此。無論如何，通過談判協商解決好索賠問題是比較理想的結果。

4、邀請中間人調解

如爭議雙方經過談判協商不能達成協議，則可由雙方協商邀請一至數名中間人進行調解，促成雙方索賠爭議的解決。中間人必須站在中間立場上，處事公平合理，絕不偏袒一方而歧視另一方。中間人起催化劑的作用，提出合理的解決辦法，促成雙方采納，而不能強加于任一方。中間人一般是熟悉工程承包業務的律師，在復雜的爭議中，應聘請熟悉工程技術的專家參加。中間調解工作是爭議雙方在自愿的基礎上進行的。若任一方對中間人的工作不滿意，或難以達成調解協議時，即可結束調解工作。

這種調解辦法在美國和其他國家已普遍采用，因為它既可避免訴諸仲裁機構或法院，又可使矛盾解決，節約費用還不致使爭議雙方的對立情緒增加。

5、提交仲裁機構或法院

經過談判協商和中間人調解，索賠要求仍得不到解決時，索賠一方有權要求將此爭議提交仲裁機構仲裁，也可訴諸法院通過訴訟解決。

仲裁或訴訟的過程往往較長，一般從提出到裁決需要半年的時間，有的復雜案例甚至拖延數年。以仲裁為例，通常它的程序是這樣的：

(1)由索賠一方向合同規定的仲裁機構正式提出仲裁申請，并通知被索賠一方。

(2)由仲裁機構組成專門的仲裁委員會。一般由三人組成，合同雙方各指定一名仲裁員作為自己的代表，仲裁機構指定第三名仲裁員，并征得索賠雙方同意，擔任仲裁委員會主席。

(3)由仲裁委員會主持會議，聽取索賠一方的論證及被索賠方的反對意見。對于復雜的索賠案例，在取得仲裁委員會全體成員同意后，雙方可選派等數的技術專家出席仲裁會議，進行技術論證。

(4)由仲裁委員會主席代表仲裁委員會做出裁決。這個裁決具有法律效力，為最終裁決，對索賠雙方均有約束力。

仲裁或訴訟的費用也相當可觀，所以合同雙方的糾紛一般應力求通過協商或調解解決，不要走到仲裁或訴訟這一步。但有時因雙方矛盾尖銳、各不相讓，只好訴諸仲裁或訴訟。　　合同標準條款中還往往特別聲明，在合同雙方進行仲裁或訴訟期間，承包商仍應堅持施工，不得終止施工，除非業主連續數月不向承包商支付工程進度款。因此，施工索賠的仲裁或訴訟過程，往往對承包商不利。當然，在承包商確鑿的論證下，他的索賠要求也可在仲裁或訴訟中取得勝利。